Pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures et de services, un acheteur public ou privé (État, collectivité territoriale, hôpital, etc.) doit conclure un marché public avec un opérateur économique. Les règles qui s'appliquent à ces contrats sont définies par la législation relative aux marchés publics.

Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique public ou privé. Ce marché doit répondre aux besoins de l'acheteur en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à 40 000 € HT doivent obligatoirement être passés par voie électronique. Ils peuvent être passés sur la plateforme des achats de l'État (PLACE) ou les plateformes des collectivités locales et établissements publics.

Contrat onéreux

Ce type de contrat se définit par opposition au contrat à titre gratuit.

Dans un contrat à titre onéreux, chaque contractant reçoit une contrepartie (généralement le paiement d'une somme en argent) en échange de la réalisation d'une prestation.

Toutefois, d'autres formes de rémunération peuvent donner un caractère onéreux au contrat. C'est le cas par exemple d'un marché de mobilier urbain. Dans ce cas, le revenu des publicités représente la rémunération du prestataire.

Opérateur économique, candidat, soumissionnaire : quelle différence ?

Le co-contractant de l'acheteur peut être une personne physique ou morale, publique ou privée.

Ce sont le plus souvent des fournisseurs ou des entrepreneurs privés qui répondent aux marchés publics mais rien n'interdit à un acheteur public de se porter candidat. Dans ce cas, les principes des marchés publics s'appliquent (égalité de traitement entre les candidats, notamment).

Par exemple, pour fixer son prix, le candidat public ne doit pas avoir bénéficié d'avantages découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

On définit les personnes pouvant répondre à un marché public de la façon suivante :

• Lorsque la procédure de concurrence est à son début, on parle d'opérateur économique.
• Le candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à la procédure.
• Le soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public.

Objet du marché

La législation prévoit 3 types de besoins :

• Travaux
• Fournitures (achat, location par exemple)
• Services

La différenciation entre ces 3 types est importante car certaines règles varient en fonction de la qualification du besoin (aussi nommée objet du marché).

Par exemple, le montant du besoin estimé par l'acheteur détermine la mise en place d'une procédure plutôt qu'une autre. Ce montant est différent s'il s'agit d'un marché de fournitures ou de services et s'il s'agit d'un marché de travaux.

Principes du marché public

Liberté d'accès au marché public

Toute personne doit avoir librement connaissance des besoins d'achat d'un acheteur.

Ce principe est garanti par la publicité diffusée par l'acheteur pour faire connaître ses besoins. Lorsque l'achat constitue une somme importante qui dépasse les seuils de publicité, cette publicité entraîne une mise en concurrence des candidats.

Égalité de traitement des candidats

Le respect du principe d'égalité de traitement interdit toute discrimination et s'étend à l'ensemble de la procédure.

La rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter le choix de l'acheteur.

Toutes les offres arrivées dans le délai demandé doivent être examinées, quelle que soit la nationalité ou l'implantation du candidat.

Tous les candidats doivent disposer d'une information équivalente et si l'un d'entre eux pose une question complémentaire, l'acheteur doit transmettre sa réponse à l'ensemble des candidats.

Transparence des procédures

Les critères de choix sont portés à la connaissance des candidats dès la publicité. Ils permettront à l'acheteur de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.

De même, tout soumissionnaire dont l'offre est rejetée doit en être informé ainsi que des motifs de ce rejet.

Le non-respect de ces principes peut faire l'objet des sanctions suivantes :

• Sanction pénale (délit de favoritisme en cas d'acte contraire aux dispositions qui garantissent la liberté d'accès et l'égalité des candidats aux marchés publics)
• Sanction administrative (toute personne lésée peut saisir le juge administratif par référé, avant et après sa signature, un contrat dont la passation aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence)

Différences entre un marché public et d'autres contrats passés par l’administration

Certains contrats administratifs ne doivent pas être confondus avec les marchés publics et sont donc exclus de la législation des marchés publics.

Concession

Dans un contrat de concession, la collectivité publique confie à un prestataire public ou privé la gestion d'un service public ou la réalisation de travaux.

De son côté, le fournisseur ou le prestataire prend à sa charge le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service. En contrepartie, il possède le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, ou ce droit assorti d'un prix.

Comme pour les marchés publics et afin de susciter la plus large concurrence possible, l'acheteur (dit autorité concédante) doit publier un avis de publicité. Le mode de publicité est déterminé en fonction de l'objet du contrat de concession et de sa valeur estimée.

Le système des concessions est conçu de telle sorte que la durée du contrat permette au concessionnaire d'amortir l'intégralité du coût de son investissement initial.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service.

La législation applicable aux délégations de service public (DSP) s'applique aussi aux contrats de concession.

Marchés exclus de la législation des marchés publics

Certains marchés passés par un acheteur ne sont pas soumis à la législation relative aux marchés publics, notamment dans les cas suivants :

• Acquisition ou location de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles
• Recherche et développement
• Transport de voyageurs par chemin de fer ou en métro
• Incendie et secours
• Certains services juridiques (par exemple, les services de certification et d'authentification de documents)
• Achat d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie
• Quasi-régie

Autres contrats

D'autres types de contrats sont exclus de la législation des marchés publics.

La subvention est une somme d'argent versée par un organisme public à un bénéficiaire public ou privé. Cette somme permet de soutenir une activité dont l'organisme public n'a pas pris l'initiative et donc il n'attend pas de contrepartie directe.

Le mécénat est un soutien matériel apporté sans contrepartie directe à une œuvre ou une personne. Il permet l'exercice d'activités présentant un intérêt général.

L'occupation domaniale est une autorisation d'occupation temporaire (AOT) du domaine public. Elle permet d'accorder à des tiers un droit temporaire et révocable sur le domaine de la personne publique.

Qui peut répondre à un marché public ?

Tout fournisseur ou prestataire, qualifié d'opérateur économique, est en droit de répondre à un marché public et d'en obtenir l'attribution. Il peut en obtenir l'attribution quelle que soit sa forme, sa taille, son expérience, dès lors que son activité est en rapport avec l'objet du marché.

Deux des principes du code des marchés publics sont la liberté d'accès à la commande publique et l'égalité de traitement des candidats.

Cependant, certains marchés (ou certains lots) peuvent être des marchés réservés à des fournisseurs ou prestataires qui emploient 50 % de travailleurs handicapés ou défavorisés dans leur entreprise. L'acheteur doit mentionner cette condition dans l'avis de marché ou les documents de la consultation.

Dans le cadre des accords de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), tout prestataire ou fournisseur qui a la nationalité d'un État signataire de ces accords a la garantie que son offre sera traitée de la même façon que celle des autres candidats.

Les marchés publics sont donc ouverts aux fournisseurs et prestataires français, à ceux de l'Union européenne (UE) et à ceux qui sont issus des États signataires de ces accords internationaux.

En revanche, les acheteurs peuvent restreindre leur marché aux seuls fournisseurs ou prestataires de ces États du moment qu'ils l'indiquent dans les documents de la consultation.

L'acheteur peut exiger que l'offre soit rédigée en français, à condition de l'indiquer dans les documents de la consultation, ou qu'une traduction en français soit jointe aux documents rédigés dans une autre langue. Il ne peut imposer de traduction certifiée que si cela est justifié par une raison impérieuse d'intérêt général.